[ 韋長江 ]——(2022-12-13) / 已閱1294次

一、基本概念
民法中所稱的“習慣”是人們長期沿用形成的針對某一事項或領域的特定行為方式與價值認同。習慣因長時間的應用而被鋪展開來并浸潤到人們對某一事項的價值認同上。長期沿用只是習慣的表象，而與長期沿用相伴而生的人們的價值認同與生活方式才是本質。

某一具體的習慣本身并不具有法律性，必須得到國家的承認才具有法律性，即能夠帶來國家強制力的保證。在現行民法的語境下，習慣的法律化是個案推進的，即國家并不總體的承認某一習慣具有法律性，而是通過每一個個案的審理來承認習慣的法律性，如果某一個案涉及到需要以某一習慣作為依據，那么再在這個個案中對有關習慣是否能夠作為依據進行論證，如果論證的結果為肯定的，那么這一習慣實現了法律化。

二、民法中習慣的分類
根據習慣是特定人之間形成的還是不特定人之間形成的，可以將習慣分為特定人之間的習慣和不特定人之間的習慣。

特定人之間的習慣是指特定人之間的長期行為形成的習慣。如特定當事人之間的交易習慣。甲乙之間長期按照某一種方式買賣同一貨物，經年累月已經形成習慣，此時該習慣可以作為民法中特定人之間的習慣。

不特定人之間的習慣是指不特定人在在一定地域范圍內長期沿用的行為方式和價值認同。如商業慣例、某一地域的風俗習慣等。電子商務領域已經形成了其獨有的商業慣例，如七天無理由退換貨、快遞送達、第三方監管的支付方式等。風俗習慣通常帶有地域性、傳統性，某一地域下，人們共同生活常常會形成獨特的風俗習慣，如婚喪嫁娶的習慣、交易習慣等。

三、習慣之于民法的意義
民法源于習慣，民法是社會生活習慣的總結。從羅馬法來看，羅馬成文法產生于習慣法，羅馬成文法是羅馬習慣法的總結[ 周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2019年版，第33-58頁]，而不是“某一個早晨創作出來的”[ 周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2019年版，第49頁。]；從中國法的角度來看，中國歷代封建法典無不延續著中國古代社會生活習慣與治理習慣的結晶，雖然他們以刑事規制為主要規制手段，但是它們對民事秩序的規范是可以肯定的，從今天看來，只不過是用刑事懲罰來保護民事權益，這是因為農業社會中民事權益的脆弱性以及較大的整體風險要求無論從家族內部生存出發還是國家整體秩序出發都需要嚴肅的刑事規制來保護相關權益；結合《十二銅表法》與《法經》的比較來看，民法源于習慣法不只是說的一種立法技術或者民法濫觴，還是在強調“經濟基礎決定上層建筑”及“社會存在決定社會意識”的馬克思主義基本原理，即我們想說的不同的民族文化和生活方式產生了不同的經濟基礎或社會存在。所以，習慣之于民法的意義，不僅僅只是源流的作用，更重要的在于習慣之于民法的民族性意義與文化源流意義。

民法源于習慣還表達了民法的自然屬性與道德屬性。習慣是自然形成的，是人們對生活方式的自然總結，習慣源于人們生活方式的最優選擇，習慣的形成過程必然伴隨著模仿與整合，這種模仿與整合的過程可以是通過宗教的、也可以是通過道德的、還可以是通過法律的，但是最終看來，習慣一定是源于人作為一種特殊動物的生存本性的，無論哪個民族、無論什么地域條件，這種生存本性是自然的！因此，民法的自然屬性是生存本性到生活方式再到習慣進而民法傳導而來的。

從現代民法的角度看，從立法技術的角度看，習慣之于民法的意義在于其兜底作用。從立法技術上看，民法就是不斷的列舉與優化總結而形成的，我們認為民事立法技術的核心就是在于“列舉與兜底”的表達，列舉表達了民事的特殊性與具體性，而兜底則保持了民法的一般性與靈活性，不斷的針對不同事項的優化“列舉與兜底”就是民事立法過程和民法發展過程，而民事成文法本身也是一個巨大的列舉，無論民事成為法規定的多么完善，總結的多么到位，但它也終究無法逃脫“語言的有限性”這一邏輯缺陷，他也終究無法戰勝“成文法的形式性與社會生活實質性之間的緊張關系”，民事成文法的“列舉性”顯露無疑，它本身就是一個列舉，進而，民事成文法需要能夠直接代表社會生活本質和社會生活正義的民法法源為其兜底，這個民法法源就是習慣，也只能是習慣，因為習慣是民事成文法總結和列舉的基礎。