[ 韋長江 ]——(2022-12-15) / 已閱1369次

根據應用目的、法律效果、本質屬性等方面的不同，民法中的習慣形成了三種不同的性質。一是作為民法法源的習慣；二是作為意思表示解釋理由的習慣；三是作為合同漏洞補丁的習慣。作為民法法源的習慣是一種“習慣法”；作為意思表示解釋理由的習慣和作為合同漏洞補丁的習慣是一種“習慣事實”，是一種“標準事實”和對“意定事實”補充，因此，《民法典》第10條規定的習慣（作為民法法源的習慣）適用規則和其他條文規定的習慣（作為意思表示解釋理由的習慣和作為合同漏洞補丁的習慣）適用規則并不沖突。

（一）作為民法法源的習慣
作為民法法源的習慣是指能夠作為處理民事糾紛法律依據的習慣。我們認為：作為民法法源的習慣僅包括不特定人之間的習慣，不包括特定人之間的習慣。原因在于：法源與法律依據屬公共價值范疇，特定人之間的習慣未進入公共價值和共識的范圍，尚屬于特定人之間的私人共識與價值，不可作為與法律同等屬性的民事糾紛裁判依據。

《民法典》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗�！碧幚砻袷录m紛，在沒有法律的情況下，可以補充適用習慣。該條規定為統領，繼承該條精神的具體法條中的習慣應屬于作為民法法源的習慣。如《民法典》第289條、第1015條中規定的習慣就是這樣的習慣。

《民法典》第289條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣�！痹摋l明確規定在處理相鄰關系時，沒有法律規定的，習慣可補充適用之。

《民法典》第1015條第2款規定：“少數民族自然人的姓氏可以遵從本民族的文化傳統和風俗習慣�！痹摋l規定的意思是少數民族的姓氏在沒有法律規定的情況下，可以適用本民族習慣。

（二）作為意思表示解釋理由的習慣
在意思表示解釋時，可以以習慣作為解釋理由來判斷意思表示的含義，習慣是意思表示解釋的一項重要理由，這里的習慣就是作為意思表示解釋理由的習慣。作為意思表示解釋理由的習慣既包括不特定人之間的習慣，也包括特定人之間的習慣。以習慣為理由的意思表示解釋可以稱“習慣解釋”。例如：某人到經常去的某一飯店就餐，服務員說“老三樣嗎”，此人以“OK”手勢表示同意，并落座等待就餐。此例中，如果僅看行為人意思表示的表面無法得出意思表示的準確含義，但是基于習慣解釋可以得出“老三樣”是什么等準確意思表示信息，這就是一個運用習慣解釋理由的典型事例。有些意思表示信息蘊含在習慣中，僅看意思表示的表面無法得知這些信息或者得知的表面信息是不準確的，這時就需要對意思表示進行習慣解釋，以闡發意思表示的準確含義。

《民法典》第142條規定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思�！备鶕�該條規定，習慣是法定的且重要的意思表示解釋理由。該條規定為統領，繼承該條精神的具體法條中的習慣應屬于作為意思表示解釋理由的習慣。如《民法典》第140條、第480條、第484條、第509條（該條中的習慣同時具有意思表示解釋理由和合同漏洞補丁的性質）、第622條中規定的習慣就是這樣的習慣。

《民法典》第480條規定：“承諾應當以通知的方式作出；但是，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外�！痹摋l規定表明交易習慣可以作為承諾作出方式的依據和理由，承諾是當事人表明接受要約進而成立合同的意思表示，承諾的作出方式是意思表示的重要內容，承諾作出方式的理解可以以交易習慣為理由。

《民法典》第622條第1款規定：“當事人約定的檢驗期限過短，根據標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期限內難以完成全面檢驗的，該期限僅視為買受人對標的物的外觀瑕疵提出異議的期限�！痹摋l規定了約定檢驗期限過短的處理方法，交易習慣可以作出理解約定的標的物檢驗期限的重要理由，交易習慣是對標的物檢驗期限之約定的解釋理由，檢驗期限之內涵應當結合標的物性質和交易習慣加以理解。

（三）作為合同漏洞補丁的習慣
合同漏洞是指合同對相關事項沒有約定或者約定不明確。合同漏洞填補是指當合同對相關事項沒有約定或者約定不明確時，合同實際履行、合同糾紛處理過程中需要對相關事項以一定的標準和規則作為合同約定的補充進行適用。有了合同漏洞需要進行合同漏洞填補方能夠妥當地處理合同問題。習慣有重要的合同漏洞填補功能，這樣的習慣可稱作為合同漏洞補丁的習慣。作為合同漏洞補丁的習慣既包括不特定人之間的習慣，也包括特定人之間的習慣。

作為合同漏洞補丁的習慣不同于作為意思表示解釋理由的習慣。以合同為例加以說明：意思表示解釋是在有合同約定的情況下，對合同約定的理解，習慣是理解合同約定的理由和依據；合同漏洞填補是在合同沒有約定或約定不明確的情況下，對相關標準和規則對合同沒有約定或約定不明確的事項進行補充，以代替約定作為合同履行的依據，習慣是一種這樣的依據。

《民法典》第510條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定�！备鶕�該條規定，交易習慣是重要合同漏洞補丁。該條規定為統領，繼承該條精神的具體法條中的習慣應屬于作為合同漏洞補丁的習慣。如《民法典》第321條、第509條（該條中的習慣同時具有意思表示解釋理由和合同漏洞補丁的性質）、第510條、515條、第558條、第599條、第680條、第814條、第888條、第891條中規定的習慣就是這樣的習慣。

《民法典》第680條第3款規定：“借款合同對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協議的，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息�！痹摋l款的規定是對借款合同利息的合同漏洞填補規則，其中交易習慣是重要的合同漏洞補丁。

《民法典》第321條規定：“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得�！痹摋l款的規定表達了法定孳息取得的漏洞填補規則，沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。